Những vấn đề vướng mắc liên quan đến sở hữu cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các doanh nghiệp Việt Nam chưa được xử lý trong Dự thảo sửa đổi Luật Đầu tư lần thứ nhất hiện đang được lấy ý kiến đóng góp.
Luật sư Nguyễn Kim Dung, Giám đốc pháp chế Apollo Vietnam và Đại học Anh Quốc Việt Nam cho biết, Điều 23 Luật Đầu tư chỉ đề cập về thủ tục đầu tư, khi nhà đầu tư nước ngoài chiếm 51% vốn điều lệ trở lên thì thực hiện theo thủ tục đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, còn nếu dưới thì thực hiện theo thủ tục đầu tư trong nước. Quy định này tạo nên sự không đồng nhất, chồng chéo với các luật chuyên ngành, gây khó hiểu cho nhà đầu tư.
Cụ thể, với nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực giáo dục, nếu là nhà đầu tư nước ngoài thành lập trường mầm non thì chỉ được tuyển số học sinh Việt Nam dưới 50% và làm thủ tục đầu tư tại cơ quan cấp sở, còn nếu là nhà đầu tư trong nước thì không bị ràng buộc bởi tỷ lệ này và làm thủ tục tại cơ quan cấp phòng.
Tuy nhiên, Điều 23 Luật Đầu tư lại cho phép nếu số vốn dưới 50% thì thực hiện theo thủ tục đầu tư trong nước. Do vậy, sự không rõ ràng này dẫn tới cạnh tranh không lành mạnh là nhà đầu tư nước ngoài có số vốn điều lệ dưới 50% sẽ làm thủ tục đầu tư trong nước và hưởng điều kiện của nhà đầu tư trong nước. Trong khi theo WTO, Việt Nam chưa mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực giáo dục mầm non.
Trao đổi với Đầu tư Chứng khoán, bà Nguyễn Kim Dung cho rằng, quy định như vậy rất dễ tạo ra kẽ hở để các nhà đầu tư lách luật. Trên thực tế, nhà đầu tư ngoại có thể chi phối hoàn toàn doanh nghiệp nhưng về hình thức chỉ để sở hữu cổ phần tại doanh nghiệp dưới 51%.
Chẳng hạn, với việc chuyển nhượng vốn tại Sabeco trước đây, nhà đầu tư nước ngoài đã lách room bằng cách sử dụng một pháp nhân tại Việt Nam đứng ra mua cổ phần để không chịu quy định nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế mua cổ phần của doanh nghiệp có ngành nghề kinh doanh rượu.
Hiện nay, việc đầu tư, góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam ngày càng phổ biến. Trước khi các thương vụ M&A diễn ra, thông thường các bên đều có bộ phận tư vấn pháp lý để rà soát, soi chiếu các quy định hiện hành về tỷ lệ sở hữu tối đa trong doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài dự kiến mua.
Tuy nhiên, việc tra soát này, theo nhận xét của luật sư Trương Thanh Đức, Chủ tịch Công ty Luật Basico là vô cùng phức tạp và có thể bỏ sót các luật chuyên ngành, dẫn tới rủi ro cho cả bên mua và bán.
Không nói đâu xa, hàng trăm doanh nghiệp trên thị trường chứng khoán, đơn cử là doanh nghiệp dược, doanh nghiệp có ngành nghề xuất khẩu lao động, doanh nghiệp có ngành nghề buôn bán kinh doanh xăng dầu, doanh nghiệp sở hữu các nhà máy điện lớn… đang vô tình vi phạm quy định về tỷ lệ sở hữu cho nhà đầu tư nước ngoài.
Theo quy định về pháp luật chứng khoán, doanh nghiệp phải rà soát, soi chiếu theo Danh mục 243 ngành nghề kinh doanh có điều kiện; theo các cam kết WTO, theo các luật chuyên ngành để xác định được tỷ lệ sở hữu cao nhất dành cho nhà đầu tư nước ngoài tại doanh nghiệp và công bố công khai ra thị trường. Tuy nhiên, như đã đề cập, đây là việc làm phức tạp, tốn nhiều thời gian công sức nên hầu như rất ít doanh nghiệp thực hiện.
Đồng thời, do trước đây pháp luật chứng khoán quy định công ty niêm yết được phép bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài tới 49%, ngoại trừ quy định chuyên ngành, nên nhiều doanh nghiệp đã có nhà đầu tư nước ngoài sở hữu cổ phần.
Nay theo các quy định mới, room ngoại của doanh nghiệp là 0%. Khắc phục tình trạng này như thế nào, đã có doanh nghiệp gửi công văn lên Ủy ban Chứng khoán Nhà nước (UBCK) xin ý kiến nhưng chưa có phương án xử lý.
Vậy trong lần sửa Luật Đầu tư này, những trường hợp nêu trên nên được xử lý ra sao để doanh nghiệp không còn gặp vướng mắc. Theo luật sư Hà Huy Phong, Giám đốc Công ty Luật Inteco, các cơ quan quản lý ngành, đặc biệt là UBCK cần chủ động tập hợp những vướng mắc từ các thành viên thị trường để có phản ánh và đề xuất hướng sửa các quy định trong Luật Đầu tư hợp lý và khả thi nhất, trên cơ sở không còn chồng chéo với luật chuyên ngành, cụ thể như Luật Chứng khoán và các quy định liên quan tới sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam.
Phải căn cứ Biểu cam kết khi gia nhập WTO của Việt Nam
Luật sư Hà Huy Phong, Giám đốc Công ty Luật Inteco.
Khi xem xét tỷ lệ đầu tư nước ngoài ở Việt Nam, chúng tôi căn cứ biểu cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO với 2 vấn đề chính, nhà đầu tư nước ngoài trong một lĩnh vực nào đó có được tham gia vào thị trường không, nếu có tỷ lệ là bao nhiêu. Đó là văn bản cam kết cao nhất, trên cơ sở văn bản đó, Chính phủ và bộ ngành ban hành các nghị định, thông tư hướng dẫn.
Nếu xét về tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài, căn cứ Biểu cam kết khi gia nhập WTO của Việt Nam, có những ngành nghề như logistic, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được sở hữu 49%, nhưng phân phối bất động sản lại lên 100%.
Vì vậy, các bộ ngành phải căn cứ vào Biểu cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO, nếu đưa ra tỷ lệ hạn chế thấp hơn là sai và nhà đầu tư nước ngoài có quyền từ chối áp dụng những văn bản đó. Trên thực tế cung cấp dịch vụ cho khách hàng, chúng tôi đã làm như vậy, chỉ áp dụng Biểu cam kết WTO.
Có các tình huống này sinh, chẳng hạn, Biểu cam kết gia nhập WTO đưa ra mức như vậy nhưng trước đây luật chuyên ngành của chúng ta cởi mở hơn, giờ điều chỉnh lại cho đúng cam kết.
Chẳng hạn, phân phối dược phẩm trước đây có mở cửa cho nhà đầu tư nước ngoài, nay bị hạn chế hoàn toàn. Những tình huống như vậy bắt buộc doanh nghiệp phải lựa chọn, hoặc loại bỏ ngành nghề hạn chế để nới room, hoặc phải hạn chế nhà đầu tư mua cổ phần của doanh nghiệp.
Biểu cam kết WTO đưa ra ngưỡng tối thiểu mà chính phủ Việt Nam cần đạt được, Chính phủ không được siết chặt hơn, nhưng có quyền mở rộng ra. Thực tế, trước đây, đoàn đàm phán của Việt Nam phải đấu tranh rất nhiều để không “mở toang” cánh cửa hội nhập, trong khi luật trong nước lại thoáng hơn.Nếu giờ chọn mở rộng cho nhà đầu tư nước ngoài, tức là nới room rộng hơn, thì Chính phủ sẽ phải cân nhắc nhiều vấn đề. Những thay đổi nếu có liệu có mang lại lợi ích cho cộng đồng hay không và cần điều chỉnh bằng các văn bản quy định pháp luật nào khác nữa? Nếu chỉ đưa vào Luật Đầu tư để sửa thì khó, không thể bao quát hết được.
Cần quy định rõ ràng về nhà đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp
Bà Nguyễn Kim Dung, Giám đốc Pháp chế Apollo và Ðại học Anh Quốc .
Như thế nào là nhà đầu tư nước ngoài để áp dụng đúng các quy định của luật chuyên ngành? Không chỉ câu chuyện đầu tư vào giáo dục mầm non như tôi đã đề cập mà nhiều nhà đầu tư nước ngoài đang rất bối rối trong việc xác định tỷ lệ sở hữu, khái niệm nhà đầu tư nước ngoài để định hướng đầu tư.
Bởi vậy, để tạo điều kiện và thu hút đầu tư nước ngoài, cần quy định cụ thể trong Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp để nhà đầu tư nước ngoài có thể xác định địa vị pháp lý và điều kiện đầu tư, mức vốn bao nhiêu, lĩnh vực như thế nào nhằm xây dựng mục tiêu hợp lý.
Chúng ta phải quy định rõ ràng về nhà đầu tư nước ngoài trong 2 bộ luật này để đồng hành và không bị vênh so với các luật chuyên ngành.Cần xem xét kỹ những trường hợp vênh nhau giữa luật chuyên ngành và Luật Đầu tư
Ông Lê Xuân Hiền, Trưởng phòng Ðấu thầu, thẩm định và giám sát đầu tư, Sở Kế hoạch và Ðầu tư Hải Dương, thành viên tổ công tác thi hành Luật Ðầu tư, Luật Doanh nghiệp.
Trong những trường hợp có sự vênh nhau giữa luật chuyên ngành và Luật Đầu tư, nếu mạnh dạn thì chỉ áp dụng luật chuyên ngành, trong điều kiện các bộ, ngành phải tuân thủ đúng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Nhưng thực tế chúng ta vẫn phải đi hỏi lẫn nhau, rất nhiều địa phương hỏi luật A cho phép tỷ lệ 49%, luật B cho phép trên 51%, vậy phải áp dụng luật nào? Cơ quan quản lý cũng chỉ dám trả lời chung chung.
Bên cạnh đó, cần xem xét thật kỹ các trường hợp như câu chuyện chị Kim Dung nêu ra vì Luật Đầu tư ghi rõ, chỉ có 4 luật áp dụng luật chuyên ngành còn lại phải theo Luật Đầu tư. Vấn đề là khi áp dụng, xử lý các công việc liên quan, cả tòa án, cơ quan tư pháp có lắng nghe, áp dụng các nguyên tắc đó hay không.
