Bầu thành viên HĐQT là thuộc thẩm quyền của ĐHCĐ.
Tuy nhiên, qua hơn 2 năm thực hiện, nội dung của Quyết định số 15, hay chính xác hơn là nội dung của Điều lệ mẫu đã bộc lộ một số vấn đề, tạo ra những cách hiểu và áp dụng khác nhau, cần được cơ quan ban hành xem xét chỉnh sửa cho phù hợp.
Hiểu một cách đơn giản nhất, điều lệ của các CTCP là văn bản ghi nhận các thỏa thuận giữa những người góp vốn về việc thành lập công ty và được xem là bộ luật cơ bản của công ty… Nguyên tắc của việc soạn thảo điều lệ là quyền tự do thỏa thuận của cổ đông. Điều 22 Luật Doanh nghiệp quy định về nội dung điều lệ công ty nêu ra 15 nội dung quan trọng mà điều lệ một công ty phải có và cũng quy định thêm: "Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thoả thuận nhưng không được trái với quy định của pháp luật". Nội dung Quyết định số 15 chỉ ghi đơn giản: "Ban hành kèm theo Quyết định này Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán/Trung tâm Giao dịch chứng khoán", nên đã dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về tính chất "mẫu" của Điều lệ mẫu này. Cả cơ quan nhà nước và cổ đông của công ty sắp niêm yết đều không thống nhất với nhau sẽ phải tuân thủ các nội dung mẫu trong Điều lệ mẫu như thế nào. Nội dung Điều lệ mẫu có 57 điều, quy định nhiều vấn đề liên quan đến tổ chức, hoạt động của một CTCP. Ban soạn thảo điều lệ của nhiều DN sắp niêm yết thường bối rối với câu hỏi, họ phải vận dụng nội dung của 57 điều này vào thực tế hoạt động của công ty như thế nào cho phù hợp? Ngoài nội dung 57 điều này, có thể thêm hoặc bỏ bớt đi được không, vì nhiều vấn đề thực tế đã quy định trong Luật Doanh nghiệp. Chuyên viên các Sở GDCK cũng có cách hiểu khác nhau về tính chất "mẫu" của Điều lệ mẫu này, có chuyên viên yêu cầu công ty niêm yết áp dụng nguyên nội dung Điều lệ mẫu, có chuyên viên lại chấp nhận cho sửa đổi, bổ sung nội dung, miễn là không trái với quy định của pháp luật và các điều khoản khác trong Điều lệ mẫu.
Đi sâu vào nội dung của Điều lệ mẫu, chúng tôi cũng thấy có nhiều điểm bất hợp lý, thậm chí không phù hợp với quy định hiện hành. Cụ thể như:
Thứ nhất, về trình tự triệu tập họp ĐHCĐ, điểm a khoản 2 điều 17 của Điều lệ mẫu quy định, người triệu tập cuộc họp ĐHCĐ phải "Chuẩn bị danh sách các cổ đông đủ điều kiện tham gia và biểu quyết tại đại hội trong vòng ba mươi ngày trước ngày bắt đầu tiến hành Đại hội đồng cổ đông." Về nội dung này, khoản 1 Điều 98 Luật Doanh nghiệp quy định ngược lại: "Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ đông nếu Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác ngắn hơn". Để thực hiện được quy định của Điều lệ mẫu và không trái Luật Doanh nghiệp thì CTCP chỉ có cách lập danh sách cổ đông dự họp chính xác 30 ngày trước ngày dự họp, nếu sớm hơn thì vi phạm Điều lệ mẫu và chậm hơn thì vi phạm Luật Doanh nghiệp. Thực tế, hầu như không có công ty niêm yết nào thực hiện được đúng như vậy.
Thứ hai, khoản 6 điều 24 Điều lệ mẫu quy định cho phép "Hội đồng quản trị có thể bổ nhiệm thành viên Hội đồng quản trị mới để thay thế chỗ trống phát sinh và thành viên mới này phải được chấp thuận tại Đại hội đồng cổ đông ngay tiếp sau đó", theo chúng tôi là trái hoàn toàn quy định của pháp luật. Điểm c khoản 2 điều 96 Luật Doanh nghiệp quy định việc bầu thành viên HĐQT là thuộc thẩm quyền của ĐHCĐ. Tiếp theo đó, theo khoản 3 điều 115 luật này thì khi phát sinh chỗ trống trong HĐQT, chỉ có ĐHCĐ mới có thể bầu bổ sung thành viên mới. Việc Điều lệ mẫu có quy định cho phép HĐQT bổ nhiệm thành viên HĐQT rõ ràng là tiềm ẩn những rủi ro rất lớn cho công ty khi xảy ra trường hợp ĐHCĐ không phê chuẩn thành viên mới được bổ nhiệm bởi HĐQT, hoặc tệ hơn nữa là cổ đông khởi kiện tại Tòa án yêu cầu hủy bỏ quyết định trái Luật Doanh nghiệp. Hậu quả của việc này có thể rất lớn nếu có thành viên HĐQT bị hủy bỏ tư cách, dẫn đến việc xem xét lại tính hợp pháp của tất cả các cuộc họp HĐQT mà thành viên đó đã tham gia cũng như tính hợp pháp của các quyết định đã được HĐQT thông qua trong các cuộc họp đó.
Thứ ba, khoản 6 điều 25 Điều lệ mẫu có quy định "Trừ khi luật pháp và Điều lệ quy định khác, Hội đồng quản trị có thể uỷ quyền cho nhân viên cấp dưới và các cán bộ quản lý đại diện xử lý công việc
thay mặt cho Công ty". Qua xem xét các quy định của pháp luật có liên quan đến đại diện cho một công ty, thì HĐQT không có thẩm quyền để cử đại diện như vậy.
Ngay trong Điều lệ mẫu, tại mục 4 điều 2 có quy định đại diện theo pháp luật của công ty là Giám đốc/Tổng giám đốc hoặc Chủ tịch HĐQT, tùy theo quy định của Điều lệ. Điều 95 Luật Doanh nghiệp cũng có quy định tương tự. So sánh nội dung này của Điều lệ mẫu với các quy định về đại diện theo pháp luật hoặc theo ủy quyền từ điều 139 đến điều 143 Bộ luật Dân sự, quy định về đại diện của pháp nhân tại Điều 91 Bộ luật Dân sự chúng ta cũng thấy quy định này của Điều lệ mẫu là trái pháp luật và hoàn toàn không khả thi.
Thứ tư, khoản 2 điều 53 Điều lệ mẫu có quy định về Ban thanh lý tài sản của công ty khi công ty chấm dứt hoạt động và cho phép "Ban thanh lý sẽ thay mặt Công ty trong tất cả các công việc liên quan đến thanh lý Công ty trước Toà án và các cơ quan hành chính". Tuy nhiên, như chúng tôi đã trình bày ở trên về người đại diện của pháp nhân, pháp luật hiện nay không thừa nhận tư cách của một Ban thanh lý như vậy và quy định này sẽ không thể thực hiện được.
Vấn đề cuối cùng nhưng cũng không kém phần quan trọng, đó là văn phong trong Điều lệ mẫu tạo cho người đọc cảm giác đây là một bản dịch máy móc từ văn bản nước ngoài với những cách đặt câu, dùng từ không phù hợp với ngữ pháp tiếng Việt, gây khó hiểu cho người đọc.
Hơn 2 năm thực hiện quy định của Quyết định số 15 là một thời gian đủ dài để các cổ đông, các CTCP và cơ quan quản lý nhà nước đánh giá về chất lượng văn bản mang tính pháp quy. Chúng tôi mong rằng, cùng với việc sửa đổi các văn bản liên quan đến TTCK, Bộ Tài chính sẽ xem xét sửa đổi nội dung Điều lệ mẫu để khắc phục những tồn tại hiện nay và hướng dẫn chi tiết hơn về tính chất của Điều lệ mẫu, giúp cho các cổ đông, CTCP và tổ chức tư vấn trên thị trường thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình một cách dễ dàng nhất.
