Với các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, ngân hàng rất khó phân biệt ranh giới giữa bảo lãnh và cầm cố, thế chấp
Việc áp dụng chế định “Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” trong Bộ luật Dân sự năm 2015 trên thực tế có mối liên hệ trực tiếp và sâu sắc tới nghiệp vụ cấp tín dụng của các nhà băng.
Bởi lẽ, ngoài uy tín, năng lực của khách vay, thì một trong các điều kiện mà nhiều khách hàng cần phải bảo đảm để được duyệt vay là tài sản bảo đảm - biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách hàng đối với ngân hàng.
Tuy nhiên, rắc rối xảy ra khi Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệu lực từ đầu năm nay, thay thế cho Bộ luật Dân sự năm 2005 được áp dụng trong 10 năm trước đó.
Sự thay đổi bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh
Ngoài việc quy định thêm 2 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là “Bảo lưu quyền sở hữu” và “Cầm giữ tài sản”, tăng số lượng biện pháp bảo đảm từ 7 theo Bộ luật Dân sự năm 2005 lên 9 theo Bộ luật Dân sự năm 2015, thay đổi căn bản và rất đáng lưu tâm trong hoạt động nghiệp vụ ngân hàng là bản chất pháp lý của biện pháp “Bảo lãnh”.
Khoản 3, Điều 336 về “Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.
Ngoài bảo lãnh không bằng tài sản, quy định mở rộng phạm vi bên bảo lãnh được sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, điểm này là tương đồng với biện pháp bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 1995, nhưng là khác biệt so với biện pháp bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảo lãnh đối nhân, không kèm theo tài sản bảo đảm).
Vấn đề rắc rối xảy ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2015 là, ngoài việc bảo lãnh không bằng tài sản, còn thừa nhận việc bảo lãnh đối vật - bằng tài sản thế chấp, cầm cố trong đó có cả việc cầm cố bằng bất động sản. Như vậy, quy định mới về bảo lãnh đã xóa nhòa mọi ranh giới pháp lý về biện pháp bảo đảm này trước đó.
Cả trên lý thuyết và thực tế, không còn phân biệt được khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác và khi nào thì phải thực hiện biện pháp thế chấp thông qua biện pháp bảo lãnh. Tương tự cũng là trường hợp của cầm cố.
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. Có thể nói, đây là một lỗi lập pháp đáng tiếc, dẫn đến sự mập mờ, thiếu rõ ràng, đồng thời không tương thích với Luật Đất đai năm 2013 khi Luật này đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất so với Luật Đất đai năm 2003.
Rủi ro pháp lý trong việc nhìn nhận giao dịch bảo đảm được xác lập
Mặc dù Bộ luật Dân sự năm 2005 không còn quy định việc bảo lãnh bằng tài sản, nhưng do Luật Đất đai năm 2003 chưa bỏ quy định “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” đã gây ra những cách hiểu và tranh cãi phức tạp về quan hệ bảo đảm 3 bên giữa ngân hàng, bên bảo đảm và bên được bảo đảm là thế chấp tài sản của người thứ ba hay là bảo lãnh của người thứ ba?
Hệ quả pháp lý là một loạt hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba đã bị Tòa án tuyên vô hiệu hoặc cho rằng ngân hàng, công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện sai quy định của pháp luật, Trong khi đó, các văn bản quy phạm pháp luật quy định cụ thể về giao dịch bảo đảm đều chỉ có thế chấp tài sản của người thứ ba, mà không có việc bảo lãnh.
Đến nay, ranh giới pháp lý để phân biệt giữa bảo lãnh và cầm cố, thế chấp theo Bộ luật Dân sự năm 2015 là nhạt nhòa hơn cả, rất khó phân biệt. Điều này tiếp tục đẩy các ngân hàng đứng trước nguy cơ tranh cãi pháp lý, khi nhận tài sản để bảo đảm cho khoản vay của người khác.
Để tránh những rủi ro và tranh chấp pháp lý không đáng có, các ngân hàng có thể phải chấp nhận đi đường vòng, khi nhận tài sản bảo đảm của người thứ ba thì cần ký hợp đồng thế chấp để bảo lãnh cho nghĩa vụ của người vay vốn. Vì nếu chỉ ghi hợp đồng thế chấp thì có nguy cơ không được Tòa án thừa nhận. Còn nếu ghi hợp đồng bảo lãnh, trong đó có việc thế chấp tài sản, thì sự phức tạp tăng lên gấp đôi, trong khi cũng không bảo đảm hơn về sự an toàn pháp lý.
