Bảo lãnh hay thế chấp?
Trước đây, Bộ luật Dân sự năm 1995 đã xác định thế chấp là việc bên có nghĩa vụ dùng bất động sản thuộc sở hữu của chính mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền. Bên có nghĩa vụ là khách hàng vay vốn, như vậy thế chấp phải là việc chính khách hàng dùng bất động sản của mình để bảo đảm tiền vay.
Nếu là bên thứ ba, thì không đáp ứng được quy định trên. Cho nên hình thành một thông lệ pháp lý, cứ có bên thứ ba đưa tài sản vào ngân hàng phải xác định đó là hợp đồng bảo lãnh thế chấp (đối với bất động sản), hợp đồng bảo lãnh cầm cố (đối với động sản).
Theo dòng lịch sử, tới khi Bộ luật Dân sự năm 2005 ban hành, đã có cách thay đổi trong xác định lại khái niệm về thế chấp, cầm cố. Theo đó, cả cầm cố và thế chấp đều là việc một bên bảo đảm bất kỳ (có thể là khách hàng hoặc bên thứ ba) dùng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ. Nếu bên bảo đảm chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm giữ, thì đó là cầm cố.
Ngược lại, nếu không chuyển giao tài sản mà chỉ chuyển giao giấy tờ tài sản, thì đó là thế chấp. Bảo lãnh vẫn được quy định là cam kết của bên thứ ba về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ trước bên có quyền.
Như vậy, điểm khác biệt nằm ở chỗ, nếu bên thứ ba đưa một tài sản cụ thể nào đó vào bảo đảm thì hoặc là thế chấp hoặc là cầm cố, phụ thuộc vào cách thức bàn giao tài sản bảo đảm. Chỉ gọi là bảo lãnh khi bên thứ ba cam kết nhưng không đưa một tài sản cụ thể nào để bảo đảm cho cam kết.
Sau khi Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực, cả hệ thống ngân hàng, phòng công chứng chuyển sang cách gọi việc bảo đảm bằng bất động sản của bên thứ ba là thế chấp vì lý do này.
Thế nhưng, năm 2011 và năm 2012, cả ngành ngân hàng chấn động khi xuất hiện liên tiếp thông tin các ngân hàng Vietcombank, Eximbank, MB… đã bị Tòa tuyên huỷ hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, mà theo bản án là chỉ vì lý do dùng “nhầm” giữa từ bảo lãnh và thế chấp.
Ví dụ như các bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 5/8/2011, ngày 22/9/2011 của Tòa án Nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, bản án số 49/2012/KDTM-ST ngày 24/9/2012 của Tòa án Nhân dân huyện Củ Chi; Bản án phúc thẩm số 105/2013/KDTM-PT ngày 18/1/2013 của Tòa án Nhân dân TP.HCM.
Một số bản án khác của Tòa án Nhân dân cấp tỉnh cũng như Tòa án Nhân dân tối cao, tuy không huỷ hợp đồng, nhưng vẫn nhận định việc tên gọi hợp đồng thế chấp là sai pháp luật.
Mặc dù trên thực tế, cả ngân hàng, cơ quan công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm đều đã hiểu đúng tinh thần chuyển giao khái niệm thế chấp, cầm cố, bảo lãnh giữa Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 1995.
Người hiểu nhầm ở đây không phải là ngân hàng, công chứng, cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm mà thực sự chính là Tòa án. Dù đã có sự thay đổi rất rõ ràng, khác biệt trong cách quy định về cầm cố, thế chấp, bảo lãnh giữa Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 1995, nhưng rất nhiều tòa án vẫn đang áp tư duy, quan điểm cũ theo Bộ luật Dân sự năm 1995. Bất cập nằm ở chỗ đúng sai trong cách hiểu thì kết quả lại chính là phán quyết của Tòa.
Vậy, ngân hàng nên gọi tên hợp đồng mình là bảo lãnh hay thế chấp? Gọi là bảo lãnh thì rủi ro pháp lý từ tên gọi hợp đồng bảo đảm đã tồn tại như vậy, bất chấp thực tiễn tự nguyện, tự thỏa thuận của các bên trong giao dịch bảo đảm. Gọi là thế chấp, thì sai luật hiện hành, có khi còn dễ bị tuyên vô hiệu hơn trong những phiên tòa mà thẩm phán áp dụng đúng cách hiểu của pháp luật hiện tại.
Giải pháp thay đổi mẫu biểu đến từ quy định mới
Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn kế thừa cách quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Nhưng điểm đặc biệt cần lưu ý chính là sự bổ sung một quy định vào biện pháp bảo lãnh.
Tại khoản 3, Điều 336 về “Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Như vậy, bên bảo lãnh có thể cầm cố, thế chấp, ký quỹ tài sản để bảo lãnh. Ngân hàng có thể trở lại tên gọi trước đây cho những hợp đồng bảo đảm của bên thứ ba là hợp đồng bảo lãnh thế chấp, hợp đồng bảo lãnh cầm cố. Điều này sẽ tránh cho ngân hàng rủi ro pháp lý về tên gọi của hợp đồng bảo đảm tiền vay.
Chỉ có điều ngân hàng cần sửa lại mẫu biểu như quay trở về quá khứ tại thời kỳ mà Bộ luật Dân sự năm 1995 còn hiệu lực.
