Đối tượng của giao dịch bảo đảm không chỉ có tài sản hữu hình, mà còn bao gồm tài sản bán hữu hình và tài sản vô hình
Tuy nhiên, nhiều nội dung cần được bổ sung các quy định rõ ràng hơn.
Vướng mắc, bất cập của pháp luật hiện hành
Thứ nhất, chưa tạo lập được đầy đủ hành lang pháp lý để khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản. Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 2005 mới chỉ đề cập đến khái niệm vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 320), mà chưa đề cập đến khái niệm tài sản bảo đảm. Trong khi đó, thực tế cho thấy, đối tượng của giao dịch bảo đảm không chỉ có vật (tài sản hữu hình), mà còn bao gồm tài sản bán hữu hình (ví dụ: séc, hối phiếu, vận đơn, chứng từ lưu kho) và tài sản vô hình (ví dụ: các khoản phải thu phát sinh trên cơ sở hợp đồng, quyền được thanh toán theo thư tín dụng, quyền sở hữu trí tuệ).
Do vậy, khái niệm về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo đánh giá của chúng tôi là quá hẹp, thiếu sự bao quát so với yêu cầu của thực tiễn và nhu cầu khuyến khích, thúc đẩy tài sản được tự do lưu thông trong nền kinh tế.
Theo quy định của BLDS năm 2005, bên thế chấp tài sản có quyền “bán, trao đổi, tặng, cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý” (Khoản 4, Điều 349). Trong khi đó, BLDS của nhiều nước quy định về quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm, cụ thể là chủ sở hữu tài sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba, song trong trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền tiếp cận, thu hồi và xử lý tài sản đó.
Quy định của BLDS Việt Nam hiện hành là một giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp, song trên thực tế khi bên thế chấp cố tình chuyển dịch quyền sở hữu tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp dường như khó có thể “theo đuổi” tài sản, do pháp luật hiện hành chưa có đủ cơ chế thực thi hiệu quả, trong khi quy định nêu trên lại dẫn đến một hệ quả không mong muốn là hạn chế khả năng lưu chuyển, khai thác giá trị kinh tế từ tài sản của chủ sở hữu.
Đáng chú ý, BLDS năm 2005 thiếu một số quy phạm điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong thực tiễn của Việt Nam thời gian qua, ví dụ: chỉ thế chấp quyền sử dụng đất, mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất trong khi chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất và người sử dụng đất là 2 chủ thể khác nhau…
Điều đó dẫn đến hệ quả là chủ sở hữu tài sản gặp nhiều khó khăn khi có nhu cầu đưa tài sản vào tham gia giao dịch, do những lo ngại của bên cho vay về rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, nhất là khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ.
Thứ hai, quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 323, BLDS) năm 2005 chưa đầy đủ, phù hợp. Lý luận cũng như kinh nghiệm xây dựng pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện đại cho thấy, ngoài phương thức đăng ký thì việc bên nhận bảo đảm (hoặc người thứ ba được bên nhận bảo đảm ủy quyền) chiếm hữu hoặc kiểm soát, chi phối tài sản bảo đảm cũng là những cách thức để công bố quyền, xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba.
Thực tế, phương thức đăng ký tuy là phương thức phổ biến, nhưng trong một số trường hợp lại không phải là phương thức tối ưu, ví dụ: khi tài sản bảo đảm là cổ phiếu, tài khoản tiền gửi thì kiểm soát, chi phối là phương thức tối ưu để đối kháng với người thứ ba.
Khái niệm về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo đánh giá của chúng tôi là quá hẹp, thiếu sự bao quát so với yêu cầu của thực tiễn và nhu cầu khuyến khích, thúc đẩy tài sản được tự do lưu thông trong nền kinh tế.
BLDS năm 2005 quy định, giao dịch bảo đảm được đăng ký “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Song thế nào là “giá trị pháp lý đối với người thứ ba” và “thời điểm đăng ký” là thời điểm nào thì BLDS hiện vẫn còn bỏ ngỏ, dẫn đến nhiều cách hiểu, cách lý giải khác nhau trong mỗi văn bản quy phạm pháp luật có liên quan. Tìm hiểu các bản án của Tòa án, cũng như tổng kết thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao cũng chưa thấy giải thích nội hàm của cụm từ “giá trị pháp lý đối với người thứ ba” được hiểu như thế nào.
Điều 325, BLDS năm 2005 tuy đã quy định về “thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm”, nhưng thực chất mới chỉ giải quyết được mối quan hệ giữa các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp một tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Liên quan đến thứ tự ưu tiên khi xử lý tài sản bảo đảm, thực tế đang tồn tại nhiều quan hệ cần được điều chỉnh dựa trên những nguyên lý thống nhất, ví dụ: thứ tự ưu tiên giữa Nhà nước (trong quan hệ về thuế) với bên nhận bảo đảm; thứ tự ưu tiên giữa người lao động với bên nhận bảo đảm; thứ tự ưu tiên giữa bên có quyền cầm giữ với bên nhận bảo đảm; thứ tự ưu tiên giữa bên bán có bảo lưu quyền sở hữu với bên nhận bảo đảm...
Yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về giao dịch bảo đảm là phải xây dựng được hệ thống quy tắc rõ ràng, chi tiết, toàn diện về thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể liên quan đến tài sản bảo đảm.
Thứ ba, quy định về xử lý tài sản bảo đảm chưa đủ cơ sở pháp lý để thực thi các thỏa thuận hợp pháp. Thực tiễn đặt ra yêu cầu trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất, trên cơ sở bảo đảm được yếu tố khách quan, trung thực, thiện chí. Xử lý tài sản bảo đảm là một trong những “trụ cột” của pháp luật về giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên, để có thể thực hiện được quy định về xử lý tài sản bảo đảm trong BLDS năm 2005 lại phụ thuộc nhiều vào thiện chí, tự nguyện của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản) trong nhiều vấn đề, từ xác định phương thức xử lý tài sản bảo đảm, giá bán tài sản bảo đảm đến thủ tục chuyển quyền sở hữu cho người mua, người trúng đấu giá tài sản bảo đảm...
Hệ quả tất yếu là việc xử lý tài sản bảo đảm và khả năng hiện thực hóa các thỏa thuận trên thực tế phát sinh nhiều khó khăn, vướng mắc. Theo đó, khi chủ sở hữu tài sản bảo đảm (bên nhận bảo đảm) không hợp tác thì bên nhận bảo đảm thường phải lựa chọn con đường tố tụng (khởi kiện tại Tòa án) để yêu cầu được xử lý tài sản và thu hồi nợ.
Kết quả tổng kết thực tiễn cho thấy, việc xử lý tài sản bảo đảm theo con đường tố tụng mất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp nên đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động sản xuất - kinh doanh của bên nhận bảo đảm, làm phát sinh thêm chi phí xã hội và “gánh nặng” cho ngân sách nhà nước. Đây cũng là đánh giá chung của nhiều thể chế tài chính quốc tế đối với khuôn khổ pháp lý điều chỉnh hoạt động cho vay có bảo đảm ở Việt Nam.
BLDS năm 2015: Tiếp cận với tư duy mới
Chế định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS năm 2015 (từ Điều 292 đến Điều 350), có hiệu lực từ ngày 1/1/2017, bước đầu đã tiếp cận với tư duy mới, sẽ tạo ra sự chuyển biến tích cực và khắc phục những hạn chế, bất cập của BLDS năm 2005.
Trong giao dịch bảo đảm hiện đại đang có xu hướng chuyển dịch việc nhận tài sản bảo đảm từ bất động sản sang động sản (các khoản phải thu, giấy tờ có giá, quyền sở hữu trí tuệ, hàng hóa, máy móc…). Trong khi đó, cơ cấu danh mục tài sản bảo đảm của các tổ chức tín dụng hiện mất cân đối nghiêm trọng giữa động sản và bất động sản (bất động sản chiếm 70 - 80% tổng số tài sản bảo đảm). Khi thị trường bất động sản kém thanh khoản, thì đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng chậm thu hồi nợ, đồng thời là rào cản đối với cơ hội tiếp cận vốn của các doanh nghiệp do phần lớn doanh nghiệp ở Việt Nam có quy mô nhỏ, không có nhiều tài sản cố định khi mới khởi nghiệp.
Do đó, BLDS năm 2015 khuyến khích việc nhận bảo đảm bằng động sản của các tổ chức tín dụng, ví dụ: Khoản 2 Điều 295 quy định “tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung”; Khoản 4 Điều 321 quy định về việc thế chấp kho hàng. Vấn đề đặt ra là pháp luật cần bổ sung, hoàn thiện các quy định cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động định giá, kiểm soát, lưu thông tài sản bảo đảm là động sản. Yêu cầu này không chỉ đáp ứng đòi hỏi của thực tiễn hoạt động cho vay có bảo đảm ở Việt Nam, mà còn là bước đi thích hợp, tất yếu trước xu hướng chuyển dịch việc nhận tài sản bảo đảm từ bất động sản sang động sản trong giao dịch bảo đảm hiện đại.
Về phương thức để biện pháp bảo đảm đối kháng với người thứ ba, theo quy định tại Khoản 1 Điều 297, BLDS năm 2015 thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba khi đăng ký biện pháp bảo đảm, hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm. Quy định về 2 phương thức để biện pháp bảo đảm đối kháng với người thứ ba nêu trên là phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm.
Tuy nhiên, pháp luật vẫn cần bổ sung quy định cụ thể về việc “người thứ ba nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm” theo cơ chế ủy quyền của bên bảo đảm. Đồng thời, phương thức nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm được quy định tại Điều 297 cũng phải được xác định là mang tính “thực tế” hay chỉ cần mang tính “pháp lý”.
Quan điểm cá nhân tôi cho rằng, hành vi nắm giữ hoặc chiếm giữ trong trường hợp nêu trên phải mang tính “thực tế”. Ngoài ra, với quy định tại BLDS năm 2015, quan điểm pháp lý về đăng ký giao dịch bảo đảm cũng phải có sự thay đổi. Theo đó, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần bám sát tư tưởng của Luật để tổ chức rà soát kỹ những trường hợp chỉ có thể phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua phương thức đăng ký.
Về thứ tự quyền ưu tiên giữa các bên liên quan đến tài sản bảo đảm, BLDS năm 2015 bổ sung và làm rõ nội hàm của khái niệm “hiệu lực đối kháng với bên thứ ba”. Theo đó, Điều 297 đã quy định “khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán…”.
Như vậy, BLDS lần đầu tiên đã đề cập đến khái niệm “quyền truy đòi” tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm. Vấn đề đặt ra là cần phải thiết lập hành lang pháp lý để quyền truy đòi tài sản được thực hiện nhanh chóng, thuận lợi và hợp pháp.
Bên cạnh đó, BLDS năm 2015 quy định thời điểm đối kháng với người thứ ba là căn cứ xác định thứ tự ưu tiên giữa các bên cùng nhận bảo đảm. Quy định này tuy đã phù hợp với thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm, nhưng cần tiếp tục “giải mã” quyền lợi giữa các bên trong một số trường hợp cụ thể như: bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm với bên nhận bảo đảm từ tài sản do người khác tài trợ vốn để mua; bên nhận bảo đảm với Nhà nước (ví dụ: cơ quan thuế); bên nhận bảo đảm với bên mua tài sản bảo đảm. Ngoài ra, mục tiêu tối đa hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản có ý nghĩa rất quan trọng, do vậy về nguyên tắc, các quyền được thanh toán cũng cần có cơ chế công khai hóa.
Về việc cầm cố tài sản, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của người khác, BLDS năm 2015 tiếp tục phân biệt cầm cố tài sản và thế chấp tài sản thông qua tiêu chí bên bảo đảm chuyển giao hoặc không chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm (Điều 309 và Điều 317). Tuy nhiên, để thống nhất trong quá trình áp dụng thì pháp luật cần quy định rõ ràng, dứt khoát việc cầm cố, thế chấp tài sản có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay là 2 chủ thể khác nhau) không? Vấn đề này cần được giải quyết trong mối quan hệ giữa các biện pháp bảo đảm, cụ thể: với định nghĩa về biện pháp bảo lãnh được thể hiện trong BLDS (Điều 335), các nhà làm luật đang tiếp cận biện pháp bảo lãnh ở góc độ là bảo đảm không bằng tài sản cụ thể (bảo đảm mang tính chất đối nhân).
Quay trở lại quá trình xây dựng Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, chúng ta nhận thấy do quan điểm bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân (không dùng tài sản cụ thể) nên người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở trong 2 luật chuyên ngành nêu trên chỉ có quyền thế chấp, mà không có quyền bảo lãnh. Do vậy, khi bên bảo đảm đã dùng tài sản cụ thể để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, thì bắt buộc phải ký hợp đồng thế chấp.
Theo thông lệ quốc tế, cũng như thực tiễn giao kết hợp đồng bảo đảm hiện nay thì việc cầm cố, thế chấp tài sản cần được hiểu là có thể “để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác” (bên nhận bảo đảm và bên vay là 2 chủ thể khác nhau). Quy định về vấn đề này có ý nghĩa quan trọng, liên quan đến tính thống nhất, đồng bộ của hệ thống pháp luật, cũng như ảnh hưởng trực tiếp đến quyền tự do giao kết hợp đồng của người dân, doanh nghiệp.
Về bán tài sản cầm cố, thế chấp, BLDS năm 2015 quy định theo hướng bên cầm cố, bên thế chấp có quyền bán, trao đổi, tặng cho, thay thế tài sản cầm cố, thế chấp trong các trường hợp: theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng cầm cố, thế chấp; tài sản cầm cố, thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất - kinh doanh. Quyền yêu cầu thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản có được từ việc bán, thay thế hàng hóa luân chuyển trở thành tài sản cầm cố, thế chấp; các trường hợp khác theo quy định của luật.
Để tiệm cận với sự vận hành của nền kinh tế thị trường, để thúc đẩy tính thanh khoản của tài sản bảo đảm, cũng như đúng với bản chất của vật quyền trong biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản thì về lâu dài, Nhà nước cần tạo không gian pháp lý và các thiết chế hữu hiệu để khuyến khích sự lưu thông của tài sản.
BLDS năm 2015 đã “manh nha” hướng đến mục tiêu đó thông qua các quy định về quyền truy đòi (Điều 297), nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm để xử lý và quyền yêu cầu Tòa án giải quyết (Điều 301)…
Hoàn thiện chế định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ góp phần thiết lập hạ tầng tài chính bền vững, giúp các chủ thể khai thác hiệu quả giá trị kinh tế của tài sản trên cơ sở xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm được an toàn, giảm thiểu chi phí xã hội và những rủi ro có thể phát sinh.
TS. Hồ Quang Huy, Phó Cục trưởng Cục Quản lý xử lý vi phạm hành chính và theo dõi thi hành pháp luật, Bộ Tư pháp
