Hành lang ổn định hay bất ổn phụ thuộc vào nhận thức và hành vi của tổ chức, cá nhân công dân. Khi đó, bộ phận thanh tra chuyên nghiệp trong mỗi lĩnh vực nói chung và lĩnh vực ngân hàng nói riêng sẽ có vai trò gì cho những hành lang pháp lý của quản lý nhà nước, gò ép sự ổn định trong hành lang chật hẹp hay cơi nới nên những hành lang pháp lý thông thoáng hơn?
Thanh tra là tìm kiếm sai phạm
Mỗi khi nhận được thông báo, quyết định thanh tra, ngán ngẩm là tâm lý đầu tiên của mỗi lãnh đạo ngân hàng nói riêng, người đứng đầu doanh nghiệp nói chung. Bởi lẽ, từ lâu trong nhận thức và trí nhớ của họ, mỗi đợt thanh tra, toàn bộ hệ thống luôn trong tình trạng căng thẳng. Đơn vị kinh doanh nào không may bị lựa chọn thanh tra, thì gần như nhiều ngày, nhiều tháng phải bỏ hết công việc kinh doanh để tiếp đoàn thanh tra. Sau đó, nhiều khả năng hàng loạt sai phạm sẽ xuất hiện, đi kèm là những hình thức xử phạt bị đề xuất xử lý. Đối với các doanh nghiệp, cứ thanh tra là có sai phạm và dường như chức năng duy nhất của cơ quan thanh tra là tìm kiếm sai phạm.
Luật sư Trần Minh Hải, Giám đốc Công ty Luật Basico
Thực tế, việc nhiều sai phạm bị phát hiện sau quá trình thanh tra một phần cũng bởi thực trạng các quy định pháp luật. Trong lĩnh vực ngân hàng, các quy định pháp luật đan xen như một mạng lưới khổng lồ. Khi cấp tín dụng, ngân hàng phải thực hiện theo quy định về nghiệp vụ cho vay, bảo lãnh, chiết khấu… Tiếp xúc với cộng đồng doanh nghiệp, ngân hàng phải thẩm định bảo đảm các yếu tố pháp lý của công ty, của dự án đầu tư. Như vậy, mỗi ngân hàng phải tìm hiểu, chấp hành hàng loạt quy định pháp luật về doanh nghiệp, đầu tư, thuế, tài chính… Nhận bảo đảm bằng tài sản, ngân hàng phải tuân thủ các quy định về sở hữu, tài sản trong Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Hôn nhân gia đình… Vấn đề ở chỗ, các quy định không chỉ nhiều, mà còn không rõ ràng, thiếu minh bạch và chồng chéo. Vậy là nguy cơ sai phạm có thể hiển hiện trong bất cứ hồ sơ giao dịch nào của ngân hàng.
Trong khi đó, thanh tra hiện diện với chức năng chủ yếu là kiểm soát việc tuân thủ pháp luật. Dựa vào một hồ sơ thực tế giao dịch của ngân hàng, thanh tra sẽ tìm kiếm chuẩn mực tuân thủ bằng một quy định pháp luật liên quan. Kết luận đúng hoặc sai sẽ được đưa ra theo quan điểm thanh tra. Nếu hồ sơ giao dịch không bảo đảm tính tuân thủ, kết luận sai phạm sẽ là đương nhiên. Trong những trường hợp có sự khó phân định đúng và sai, thực tế quan điểm được lựa chọn của thanh tra thường hướng về kết luận sai phạm.
Chính từ đó, cứ thanh tra là có sai phạm và thanh tra chỉ nhằm tìm kiếm sai phạm. Đây là một cách nhìn chân thực trong tư duy của hầu hết những người quản lý, điều hành ngân hàng.
Thanh tra tuân thủ và bất cập pháp lý
Bất cập pháp lý luôn tiềm ẩn trong những quy định pháp luật. Cách đây nhiều năm, các công ty tài chính nơm nớp lo sợ vì quy định tại khoản 1, Điều 127, Luật Các tổ chức tín dụng. Theo quy định này, các công ty tài chính sẽ bị hạn chế cấp tín dụng cho một số đối tượng, trong đó có các cổ đông lớn, cổ đông sáng lập, các doanh nghiệp mà pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn sở hữu trên 10% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó.
Sự hạn chế cấp tín dụng thể hiện ở việc không được cấp tín dụng không có tài sản bảo đảm, hoặc cấp tín dụng với điều kiện ưu đãi về lãi suất, thời hạn… và đặc biệt, tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với tất cả các đối tượng này không được vượt quá 5% vốn tự có của tổ chức tín dụng.
Quy định này, xét về lý thuyết có thể phù hợp với các ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, nhưng hoàn toàn không phù hợp với công ty tài chính. Bởi lẽ, vào thời điểm cách đây 6 năm khi Luật được ban hành, tuyệt đại đa số công ty tài chính đều do các tập đoàn thành lập và trực thuộc các tập đoàn. Lý do cho sự hình thành và tồn tại của các công ty tài chính, đó là phục vụ các doanh nghiệp thuộc các tập đoàn. Trong khi đó, tập đoàn nào cũng nắm hết vốn hoặc sở hữu trọng yếu trên 10% vốn điều lệ tại các công ty thành viên.
Nếu căn cứ vào quy định tại Điều 127, Luật Các tổ chức tín dụng nêu trên, hầu hết các công ty tài chính đều vi phạm giới hạn tổng mức dư nợ cấp tín dụng không được vượt quá 5% vốn tự có. Bởi lẽ, để tồn tại, các công ty tài chính phải dựa vào nguồn vốn huy động từ chính các thành viên trong tập đoàn và để có lợi nhuận, các công ty tài chính cũng phải sử dụng nguồn vốn huy động đó để cấp tín dụng chủ yếu cho các thành viên trong tập đoàn. Trong trường hợp này, thực chất các công ty tài chính đã thực hiện sai quy định của Luật, nhưng lại đúng về nguyên lý kinh doanh để tồn tại và phát triển.
Nếu chỉ dựa vào nội dung nguyên văn luật định để quy kết đúng, sai mà không nhìn vào tính bất hợp lý trong quy định pháp luật, việc thanh tra đơn thuần là thanh tra tuân thủ. Trong khi đó, thanh tra tuân thủ không phù hợp với việc khắc phục những bất cập pháp lý.
Trước đây, các công ty tài chính từng nơm nớp lo sợ vì bất cập trong quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng 
Thanh tra tuân thủ với khoảng trống pháp luật
Rủi ro pháp lý không chỉ là những quy định pháp luật chứa điều bất cập mà còn là những khoảng trống pháp lý cần xóa bỏ.
Ngày 20/5/2010, Thông tư số 13/2010/TT-NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng được Ngân hàng Nhà nước ban hành. Thông tư này quy định hàng loạt giới hạn tín dụng mà các tổ chức tín dụng phải tuân thủ khi tiến hành hoạt động tín dụng. Chẳng hạn, không được cho vay đối với một khách hàng vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng hoặc không được cho vay và cấp bảo lãnh vượt quá 25% vốn tự có của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng…
Điều 10, Thông tư này liệt kê những trường hợp ngoại lệ mà nếu rơi vào trường hợp này, các giới hạn tín dụng sẽ không bị áp dụng. Tuy nhiên, theo dõi quy định hai nhóm đối tượng riêng biệt tại khoản 1 và khoản 2, Điều 10 có nội dung như sau:
“1. Cho vay từ nguồn vốn ủy thác của Chính phủ, của tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp khách hàng vay là tổ chức tín dụng khác; các khoản vay đối với Chính phủ Việt Nam.
2. Cho vay, bảo lãnh có thời hạn dưới 1 năm đối với các tổ chức tín dụng khác hoạt động tại Việt Nam”.
Nếu căn cứ vào khoản 1, cứ “trường hợp khách hàng vay là tổ chức tín dụng khác” thì các tổ chức tín dụng sẽ mặc nhiên được vượt các giới hạn tín dụng. Tuy nhiên, nếu theo khoản 2, việc không tính giới hạn tín dụng chỉ được đặt ra đối với khoản cho vay, bảo lãnh của tổ chức tín dụng khác khi thời hạn tín dụng là dưới 1 năm. Hai trường hợp riêng biệt theo hai khoản mục riêng biệt. Vậy ngành ngân hàng sẽ áp dụng khoản nào? Giả sử ngân hàng A có giới hạn 15% vốn tự có là 500 tỷ đồng, ngân hàng B muốn vay 800 tỷ đồng. Trường hợp thứ nhất, nếu thời hạn vay chỉ 6 tháng, các ngân hàng sẽ yên tâm giao dịch. Trường hợp thứ hai, khoản vay là 18 tháng, liệu các ngân hàng có yên tâm giao dịch?
Nếu giao dịch phát sinh và có hoạt động thanh tra giao dịch trong trường hợp hai, hãy thử suy đoán quan điểm của thanh tra. Đây là một khoảng trống pháp lý mà ở đó, hiểu theo cách nào cũng có cơ sở lý luận. Nhưng một điều chắc chắn, cách hiểu nào rắn nhất, chặt chẽ nhất sẽ được thanh tra lựa chọn. Do vậy, để tránh rủi ro bị quy kết sai phạm, mặc dù tinh thần pháp luật cho phép, đa phần các tổ chức tín dụng đều không dám làm.
Họ sợ việc quy kết tuân thủ của thanh tra. Vậy là hàng loạt giao dịch chính đáng, cần thiết trong hoạt động giữa các tổ chức tín dụng bị rào cản từ khoảng trống vô hình do quy định pháp luật tù mù gây nên. Mãi đến sau này khi thông tư số 36/2014/TT-NHNN ngày 20/11/2014 của Ngân hàng Nhà nước có hiệu lực thi hành, sự tù mù trên mới được xóa bỏ. Hiện nay, các tổ chức tín dụng giao dịch tín dụng không còn bị áp dụng giới hạn tín dụng chung.
Kết
Bất cập pháp luật, khoảng trống pháp lý tạo nên những rủi ro pháp luật cho hệ thống ngân hàng. Ứng phó với những bất cập, khoảng trống pháp lý, nhiều khi cách hành xử ngược lại với đòi hỏi của quy định là điều cần thiết, hợp lý cho các ngân hàng, cho sự phát triển phù hợp với quy luật kinh tế.
Hoạt động thanh tra nếu đơn thuần chỉ dựa trên đánh giá tuân thủ, sẽ gò ép các ngân hàng quay trở lại với những bất cập, khoảng trống tù mù, rủi ro pháp lý. Do vậy, thay vào đó, thanh tra nhằm mục đích tìm kiếm, khắc phục những rủi ro pháp lý sẽ là một định hướng hiệu quả. Điều này đóng góp cho sự ổn định, mở rộng, phát triển trật tự trong hành lang pháp lý của quản lý nhà nước về lĩnh vực ngân hàng.
