Ký hợp đồng nào?
ĐTCK số 50 đã có bài viết “Rủi ro hiện hữu với hàng vạn hợp đồng thế chấp”, phản ánh nỗi lo lắng của giới ngân hàng về việc TAND tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu một hợp đồng thế chấp mà ngân hàng đã ký với khách hàng. Theo đó, ngân hàng cho một khách hàng vay vốn và một bên thứ ba đứng ra dùng quyền sử dụng đất làm tài sản thế chấp. Các bên đã ký hợp đồng thế chấp căn cứ vào Bộ Luật dân sự 2005. Tuy nhiên, theo Tòa án, về hình thức hợp đồng, các bên cần ký hợp đồng bảo lãnh, chứ không phải là hợp đồng thế chấp.
Bên cạnh việc thông qua Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam gửi công văn tới Bộ Tư pháp, TAND Tối cao đề nghị xem xét lại việc này, các ngân hàng còn đau đầu nghĩ cách đối phó: từ nay, khi có bên thứ ba dùng tài sản bảo đảm cho một khoản vay của khách hàng, ngân hàng sẽ ký loại hợp đồng nào để không bị tuyên vô hiệu? Đương nhiên, các ngân hàng không thể tiếp tục ký hợp đồng thế chấp như cũ.
Tuy nhiên, muốn chuyển thành hợp đồng bảo lãnh cũng không được, vì các văn phòng công chứng cho rằng, nội dung hợp đồng không đúng với bản chất quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự 2005. Điều 318 Bộ luật này quy định, các hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ thanh toán gồm: ký quỹ, ký cược, thế chấp, cầm cố, bảo lãnh, đặt cọc, tín chấp. Theo đó, bảo lãnh là cam kết của bên thứ ba sẽ trả nợ thay cho bên vay, khi bên vay không thanh toán; thế chấp là dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán, nhưng không chuyển giao cho bên cho vay. Như vậy, loại hợp đồng bảo lãnh có tài sản thế chấp không được công chứng viên chấp nhận.
Chưa hết, để một giao dịch thế chấp có hiệu lực, hợp đồng đó phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Ông Hồ Quang Huy, Trưởng phòng Quản lý đăng ký giao dịch tài sản (Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp) cho biết, theo Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thì hợp đồng bảo lãnh không phải là loại hợp đồng được phép đăng ký bảo đảm. Như vậy, nếu ký loại hợp đồng này thì không khác nào ngân hàng cho vay mà không có tài sản bảo đảm. Việc chuyển thành hợp đồng thế chấp - bảo lãnh hoặc hợp đồng bảo lãnh - thế chấp như trước khi Bộ luật Dân sự 2005 có hiệu lực cũng không được, vì những lý do như trên.
Tìm hiểu tại khối pháp chế một số ngân hàng được biết, các ngân hàng chỉ còn cách “lách” là cơ bản giữ nguyên tên và nội dung hợp đồng thế chấp, nhưng “thòng” thêm một số từ vào tên hợp đồng thành Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Dẫu vậy, hàng vạn hợp đồng thế chấp đã được ký đang là nỗi lo của khối ngân hàng.
Bản chất giao dịch mới là quan trọng
Ông Hồ Quang Huy cho rằng, việc tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp nói trên dẫn đến nguy cơ các khoản vay có bảo đảm trở thành không có bảo đảm, dễ dẫn đến những bất ổn trong giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại, ảnh hưởng trực tiếp đến sự vận hành của thị trường tài chính - tín dụng.
Theo ông Huy, đối với giao dịch dân sự, cơ quan tư pháp cần tôn trọng nguyên tắc tự nguyện, tự thỏa thuận giữa các bên, hình thức hợp đồng không phải là yếu tố then chốt, bởi bản chất giao dịch mới là quan trọng. Nếu một cá nhân tự nguyện dùng tài sản để bảo đảm cho một giao dịch, thì phải tôn trọng và có trách nhiệm với thỏa thuận đó. Hợp đồng dân sự chỉ vô hiệu khi vi phạm điều cấm pháp luật, vi phạm đạo đức xã hội hoặc có bằng chứng cho thấy không ngay tình, gian dối. Nếu bám vào hình thức hợp đồng mà tuyên vô hiệu, thì gây rắc rối cho giao dịch dân sự một cách không cần thiết.
Luật sư Chu Mạnh Cường nêu quan điểm, bên thứ ba đem quyền sử dụng đất của mình thế chấp cho ngân hàng để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh của mình là một nghĩa vụ dân sự độc lập. Quan hệ này về mặt nội dung là hợp pháp. Về hình thức, hợp đồng thế chấp này đã được công chứng, nên không thể vô hiệu. Trong quan hệ này, giữa bên thứ ba và ngân hàng ký hợp đồng thế chấp là đúng luật (và phù hợp với thực tiễn, ý chí của các bên), vì tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Ở đây, cần căn cứ vào bản chất pháp lý của sự việc, chứ không phải là tên hợp đồng.
Viện dẫn Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự, luật sư Trần Đình Triển cho rằng, hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức và luật quy định trong trường hợp hợp đồng có vi phạm về hình thức song nội dung thỏa thuận không vi phạm điều cấm, không vi phạm đạo đức xã hội, các bên thỏa thuận trên cơ sở tự nguyện thì có thể điều chỉnh hình thức cho phù hợp và thực hiện tiếp nội dung thỏa thuận. Các bản án tranh chấp hợp đồng thế chấp, cầm cố của ngân hàng cần phải được xem xét lại theo thủ tục tái thẩm, giám đốc thẩm để thống nhất cách hiểu và áp dụng luật.
Theo ông Triển, các ngân hàng ký hợp đồng thế chấp thay vì hợp đồng bảo lãnh là có lý do chính đáng, bởi nếu ký hợp đồng bảo lãnh thì không thể công chứng, không thể đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, nếu hiểu là biện pháp bảo lãnh chỉ có cam kết, mà không có việc đưa tài sản bảo đảm vào là không đúng. Biện pháp bảo lãnh không chỉ áp dụng cho giao dịch kinh tế, mà còn áp dụng cho giao dịch dân sự khác, bao gồm bảo lãnh đối vật và bảo lãnh đối nhân. Trong đó, bảo lãnh đối nhân là một người dùng uy tín của mình cam kết thực hiện nghĩa vụ dân sự, còn bảo lãnh đối vật là một người dùng tài sản của mình cam kết.
Thực tế, Bộ luật Dân sự 2005 không quy định bên bảo lãnh phải đưa tài sản cụ thể ra để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 361), nhưng đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh (Điều 369).
Chính vì vậy, luật sư Trần Minh Hải cho rằng, bảo lãnh bản chất luôn luôn là bằng tài sản. Bởi vì, để bảo đảm cho một nghĩa vụ tài sản, thì đương nhiên phải dùng một biện pháp bảo đảm có giá trị bằng tài sản. Khi một bên chấp nhận biện pháp bảo lãnh của bên thứ ba để bảo đảm cho nghĩa vụ là họ đã nhìn vào túi tiền, nhìn vào tài sản của bên nhận bảo lãnh với ước lượng chắc chắn về khả năng bên bảo lãnh sẽ phải dùng một phần tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu phát sinh.
Do vậy, việc dùng uy tín, chứ không phải tài sản để bảo lãnh, thực chất chỉ là quan hệ dân sự, chứ không phải quan hệ pháp luật. Nếu coi đây là quan hệ pháp luật, thì sẽ tạo thành cạm bẫy pháp lý cho những người liên quan trong giao dịch. Bảo lãnh chỉ khác với cầm cố, thế chấp ở chỗ, không có tài sản cụ thể nào được đưa vào để bảo đảm cho nghĩa vụ. Bởi vì, nếu có một tài sản cụ thể được chỉ đích danh dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ, thì đó sẽ là cầm cố hoặc thế chấp.
Trước cách hiểu đa dạng và nhiều chiều của các cơ quan tiến hành tố tụng và các chuyên gia pháp lý về vấn đề bảo lãnh, thế chấp nêu trên, đại diện một số ngân hàng mong muốn các cơ quan hữu quan ngồi lại với nhau, thống nhất cách hiểu và giải thích theo đúng bản chất của vấn đề để khối ngân hàng lấy đó làm căn cứ ký kết hợp đồng, tránh rủi ro. Đồng thời, kiến nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội có văn bản giải thích pháp luật theo đúng thẩm quyền để các thực thể tham gia thị trường có căn cứ pháp lý để hành xử, đảm bảo quyền lợi.
