Bài viết cùng chủ đề ra ngày 2/10/2017 đã cho thấy định nghĩa về bên liên quan theo quy định luật pháp hiện nay tại Việt Nam có điểm bất cập.
Dù có mong muốn cụ thể hoá để dễ xác định, nhưng lại bó buộc cách hiểu cứng nhắc của khái niệm này, dẫn đến tạo cơ hội lợi dụng cách hiểu hạn chế về bên liên quan, gây ra các nguy cơ cổ đông bị thiệt hại từ các giao dịch của công ty với các bên không liên quan theo quy định pháp luật Việt Nam, nhưng thực sự có liên quan về bản chất của quan hệ.
Vậy nghĩa vụ và trách nhiệm của thành viên hội đồng quản trị (HĐQT) ở đâu trong việc xử lý hợp lý các tình huống có phát sinh giao dịch bên liên quan?
Không phải lúc nào giao dịch bên liên quan cũng cần được ngăn ngừa, vì giao dịch bên liên quan được kỳ vọng đem lại hiệu quả cho DN khi bên liên quan phần nào có lợi thế trong việc hiểu sâu hơn vấn đề của DN.
Tuy nhiên, vì giao dịch bên liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp luôn có thể gây xung đột lợi ích. Do vậy, điều kiện cần cho việc kiểm soát tốt các giao dịch bên liên quan nằm ở việc thực thi tốt trách nhiệm của HĐQT.
Lý do cho điều này vì các thành viên HĐQT là người có trách nhiệm trong việc thông qua các giao dịch bên liên quan, và trong đáng kể các trường hợp, cũng chính là người có liên quan đến các giao dịch này.
Thực tế cho thấy, các vi phạm quản trị lớn tại Việt Nam gần đây đều có liên quan đến trách nhiệm và chính hành vi có liên quan của các vị lãnh đạo, và các thành viên HĐQT trong các công ty đại chúng trong các giao dịch mình có trực tiếp hoặc gián tiếp có liên quan lợi ích.
Các giao dịch bên liên quan có rất nhiều loại hình, từ hợp đồng mua, bán, hoạt động sử dụng dịch vụ, đầu tư, nhận đầu tư, vay nợ, cho vay giữa công ty và bên có liên quan. Thành viên HĐQT trong đa số trường hợp là có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp trong các giao dịch bên liên quan.
Một thống kê của Mỹ trên hơn 100 DN niêm yết có qui mô lớn cho thấy, số lượng các giao dịch có liên quan đến thành viên HĐQT và Giám đốc/tổng giám đốc chiếm đến 47% số lượng các giao dịch bên liên quan của doanh nghiệp.
Điều này tạo ra tình huống tế nhị trong quá trình xử lý giao dịch bên liên quan. Vậy vai trò thành viên HĐQT ra sao, đặc biệt đối với các thành viên ở vị trí tế nhị, có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp trong giao dịch bên liên quan?
Vai trò của thành viên HĐQT trong nhận diện và công bố giao dịch bên liên quan
Trách nhiệm của mỗi thành viên HĐQT là cần né tránh rơi vào tình huống có liên quan hết mức có thể. Nhìn chung, thành viên HĐQT không nên chủ động khuyến khích, không chủ động tác động, hoặc không tham gia vào quá trình tạo ra các cơ hội giao dịch bên liên quan để việc thực thi trách nhiệm của thành viên này đối với công ty không bị ảnh hưởng bởi lợi ích cá nhân hoặc bởi trách nhiệm của thành viên này đối với một bên thứ ba.
Tuy nhiên khi mà không thể tránh có liên quan, hoặc khi bản thân có trực tiếp hoặc gián tiếp liên quan đến các giao dịch gây xung đột lợi ích thì trách nhiệm quan trọng và trên hết của thành viên HĐQT là tự nguyện công bố đầy đủ và trung thực về tình huống của mình. Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 71/2017/NĐ-CP quy định về quản trị công ty đại chúng.
Thành viên HĐQT có lợi ích liên quan cần gửi thư cho HĐQT trong thời gian sớm nhất có thể công bố thông tin về tình huống có liên quan, về bản chất của giao dịch và mức độ liên quan của mình. Sau đó, trong cuộc họp gần nhất của HĐQT thì đưa vấn đề này ra trong cuộc họp HĐQT.
Không ít trường hợp tại Việt Nam có các thành viên HĐQT độc lập là người được người nội bộ công ty giới thiệu vào HĐQT, tình huống này dẫn đến nhiều hạn chế của họ trong vai trò độc lập của mình, cụ thể không chủ động nhận diện và trung thực thẳng thắn trong việc phân tích và hỗ trợ HĐQT phát giác các lợi ích có liên quan của các thành viên trong HĐQT.
Tại một số doanh nghiệp có quản trị tốt trong khu vực ASEAN, các công ty này có qui chế quản trị nội bộ trong đó yêu cầu hàng năm các thành viên HĐQT và Tổng giám đốc phải viết và ký tuyên bố rằng “theo hiểu biết tốt nhất của tôi, tôi không được biết có bất kỳ giao dịch nào giữa công ty và người có liên quan đến tôi mà tôi chưa công bố với công ty”. Đi kèm với tuyên bố này, thành viên HĐQT được yêu cầu công bố và cập nhật hàng năm danh sách người có liên quan của mình.
Vai trò của thành viên HĐQT trong thảo luận và phê duyệt giao dịch bên liên quan
Trong các cuộc họp HĐQT, thành viên HĐQT không được biểu quyết đối với các giao dịch mang lại lợi ích cho thành viên đó hoặc người có liên quan đến thành viên đó theo Nghị định 71/2017/NĐ-CP, Điều 24, Khoản 4. Theo đó, thành viên HĐQT có liên quan không được quyền biểu quyết trong các giao dịch này.
Theo bộ tiêu chí Thẻ điểm QTCT ASEAN mà các nước ASEAN đang áp dụng, ngoài yêu cầu tương tự, Thẻ điểm còn yêu cầu trong các cuộc họp HĐQT thảo luận về giao dịch bên liên quan thì thành viên HĐQT có liên quan được yêu cầu không tham gia cuộc họp thảo luận này, để HĐQT có thể phân tích và trao đổi cởi mở về tình huống nhạy cảm, từ đó có thể đi đến quyết định độc lập.
Vai trò của Ban kiểm soát, Tiểu ban kiểm soát
Vai trò của Ban kiểm soát, hay Tiểu ban kiểm toán trong HĐQT, có thành phần là các thành viên HĐQT độc lập, là rất quan trọng trong việc chủ động tìm hiểu thông tin, đánh giá mức độ các giao dịch bên liên quan, từ đó giám sát tính hợp pháp của các giao dịch bên liên quan nếu có, từ đó có ý kiến với HĐQT.
Mô hình Tiểu ban kiểm toán trong HĐQT phần nào có tính ưu việt hơn mô hình Ban kiểm soát tồn tại riêng biệt khi mà các thành viên Tiểu ban kiểm toán là thành viên HĐQT, nên có nhiều điều kiện hiểu rõ các thảo luận của HĐQT, các cân nhắc của HĐQT trong việc có hay không tham gia giao dịch với bên liên quan. Khi có hiểu biết rõ ràng, cơ chế và khả năng ngăn ngừa xung đột lợi ích của tiểu ban kiểm toán cũng kịp thời hơn.
Vai trò chủ động tham vấn bên độc lập
Mỗi thành viên HĐQT khi xem xét và thông qua các giao dịch bên liên quan cần đảm bảo mình tự tin hết mức có thể với việc bỏ phiếu biểu quyết đối với các giao dịch này.
Trong trường hợp cần thiết, HĐQT cần tham vấn tổ chức tư vấn độc lập bên ngoài có chuyên môn, giúp đánh giá về mức độ, bản chất, giá trị của giao dịch bên liên quan.
Đặc biệt cần tư vấn về tính hợp lý của các điều khoản của gd có hợp lý hay không khi so sánh với các giao dịch khác trên thị trường; đặc biệt cần tham vấn để đánh giá mức độ ảnh hưởng của gd đó đến lợi ích của công ty.
Hạn chế hiện nay của quy định luật pháp liên quan đến giao dịch bên liên quan
Nhiều phân tích gần đây trên các phương tiện thông tin đại chúng cho thấy chính những khó khăn trong việc xác định bên liên quan đã là nguồn cơ của các vi phạm trong các giao dịch bên liên quan.
Đã đến lúc cơ quan lập pháp cần xem xét lại tính hợp lý của các định nghĩa còn hẹp hiện nay về bên có liên quan để có thể ngăn ngừa các nguy cơ xung đột lợi ích bị phát hiện muộn và nâng cao tính minh bạch của thị trường.
Khi mà các quan hệ kinh tế trở nên đa dạng và phức tạp, các phạm vi cụ thể của định nghĩa bên liên quan hiện nay của luật pháp đã phần nào bị lợi dụng và hậu quả là mở lối cho những người vi phạm có điều kiện thực hiện hành vi trốn tránh trách nhiệm của bản thân khi không công bố hoặc trực tiếp, gián tiếp tham gia vào các giao dịch gây thiệt hại cho cổ đông mình đại diện mà không bị can dự.
Các cơ chế ngăn ngừa thiệt hại do giao dịch bên liên quan cần được xây dựng theo hướng phòng ngừa hơn nữa. Việc khuyến khích thành viên HĐQT, tổng giám đốc đề cao vai trò, tính chính trực của mình trong công bố và biểu quyết các giao dịch bên liên quan một cách chủ động, thực hiện đăng tải công khai các tuyên bố không liên can hàng năm (disclaimer) là các hành động thiết thực và thể hiện tính ngăn ngừa cao mà nhiều công ty quản trị tốt trên thế giới áp dụng.
